Al momento de estudiar y aplicar los sistemas de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (ALD/FT) es inevitable ingresar al debate que se suscita dentro los Sujetos Obligados, que es el de emitir o no emitir un Reporte de Operación de Sospechosa (ROS) a la Unidad de Inteligencia Financiera, situación que incontables veces ha sido subestimada, pero en realidad tiene grandes implicancias, empezando en aspectos básicos de prevención y alcanzando un aspecto investigativo en el campo del Derecho Penal.
Los Reportes de Operaciones Sospechosas se originan en la recomendación 20 del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), estos reportes son un elemento fundamental dentro de los sistemas de prevención, tarea que fue plenamente otorgada y confiada a los Sujetos Obligados, principalmente a las entidades financieras, los cuales deben asumir una responsabilidad integral a nivel de toda su estructura: cajeros, oficiales de cuenta o de créditos, negocios, productos financieros y todos los riesgos que de una u otra forma impactan al constituirse como el primer filtro de ingreso de capital.
En ese sentido es cuando la institución financiera o el Sujeto Obligado aplica lo establecido en la recomendación 20, la cual señala: “Si una institución financiera sospecha o tiene motivos razonables para sospechar que los fondos son producto de una actividad criminal o están relacionados al financiamiento del terrorismo, a ésta se le debe exigir por ley que reporte con prontitud sus sospechas a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)”.
Asimismo, si detecta una operación primeramente inusual, su unidad o área de cumplimiento debería estar altamente capacitada para analizar estas operaciones, o en su defecto, poder determinar si estas alcanzan el grado de sospechosas y ameritan ser remitidas a la Unidad de Inteligencia Financiera para que sean analizadas.
En ese punto del proceso previo a la remisión del ROS a la UIF debemos hacer énfasis en tres aspectos altamente fundamentales que son:
- La Discrecionalidad del ROS: está por aplicarse como una recomendación y bajo la normativa nacional, la cual, mayormente es general. La entidad financiera o el Sujeto Obligado que realiza el reporte tiene una cuota de considerable discrecionalidad para tomar la decisión si remite el reporte o no. Este es el debate que existe y dificulta la toma de decisiones por los funcionarios responsables de las instituciones financieras, quienes sin ningún tipo de injerencias se deberían basar más en su experiencia, capacidades, formación y conocimiento sobre el cliente, que en un conjunto de reglas o manuales rígidos.
- La confidencialidad del ROS: es un elemento fundamental y de máxima importancia en los sistemas ALD/FT. Este aspecto de confidencialidad es una responsabilidad compartida entre el Sujeto Obligado que emite el ROS y la UIF, ya que la violación de la confidencialidad por parte de la entidad financiera puede frustrar la investigación y también posibilitaría que la persona reportada inicie acciones para encubrir su comportamiento.
Por otro lado, la confidencialidad respecto al Sujeto Obligado que emite el ROS es responsabilidad netamente de la Unidad de Inteligencia Financiera ya que debe proteger al emisor del reporte debido a que pueden verse sometidos a represalias, así como también generar riesgos reputacionales, comerciales e incluso legales.
3. La oportunidad tanto de detección como remisión del ROS: los Sujetos Obligados son el primer filtro, la primera línea de defensa en todos los sistemas de Prevención de Lavado de Activos, por lo que la oportunidad debe primar a efectos de lograr una alerta temprana para que la Unidad de Inteligencia Financiera pueda activar sus competencias investigativas de inteligencia de manera efectiva, de lo contrario, al no aplicarse este aspecto y generar ROS extemporáneos, la investigación de inteligencia se vería afectada.
Cuando la Unidad de Inteligencia Financiera recibe un ROS de forma oportuna, misma que presenta una operación calificada de sospechosa, este permite iniciar las facultades investigativas de la UIF, y desde este punto de partida y elemento fundamental, se puede desarrollar una estrategia investigativa de inteligencia financiera.
Haciendo una breve comparación, si en el proceso penal la denuncia es elemento que da inicio al proceso de investigación de un hecho delictivo, el Reporte de Operación Sospechosa inicia la investigación de Lavado de Activos dentro de la UIF, con la diferencia o ventaja que al ser una investigación de inteligencia, la persona natural o jurídica investigada, no tiene conocimiento del desarrollo de esta hasta que la UIF remita el informe al Ministerio Público o Fiscalía, y ésta lo notifique, lo que permite proteger los activos productos del delito que más adelante podrían ser recuperados.
Una investigación originada por un ROS que posteriormente se transforma en un Informe de Inteligencia Financiera y que es remitido para la apertura de un proceso penal por el Delito de Lavado de Activos, es la muestra más clara de un sistema eficiente de Prevención de Lavado de Activos, donde se demuestra que las medidas de debida diligencia y política que se usan para conocer a su cliente, son aplicadas a cabalidad por el Sujeto Obligado.
Es por esto, que una correcta emisión de un ROS genera una alerta temprana que permite desarticular operaciones de lavado en la etapa inicial, denominada “colocación”, y asegura, una recuperación de activos, de lo contrario cuando el Sujeto Obligado genera un ROS extemporáneo o reactivo, es decir, un ROS originado por alguna nota de prensa o por un hecho policial, fiscal o judicial ya mediatizado, este ROS ya no tiene valor porque es muy posible que el sujeto investigado ya haya efectuado operaciones tanto financieras como patrimoniales que le permitan proteger sus activos productos del ilícito, y nos encontraríamos entre la segunda o tercera etapa del lavado donde la doctrina de esta materia dificulta diferenciar e identificar los fondos ilícitos de los lícitos, o en su defecto, ya han sido retirados o transformados, perdiendo así el rastro y dificultando la investigación tanto de la UIF como de la Fiscalía.
Por lo tanto, desde el punto de investigación penal, el cual es el punto culminante de la represión del Lavado de Dinero, es muy importante que los Sujetos Obligados, principalmente las entidades financieras y en especifico sus áreas o unidades de prevención, asuman la importancia de la correcta y oportuna emisión de los Reportes de Operaciones Sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera, así como también comprendan que el elemento ROS, posiblemente dará inicio y origen a un proceso penal y será la base para poder investigar, prevenir y reprimir el delito de Lavado de Activos al igual que el de Financiamiento del Terrorismo, reflejando un sistema de prevención altamente efectivo y eficiente.
Carlos F.F. Contreras Aguilar
Founding Partner Compliance Legal Consulting