Por Marcos Tinedo
A nivel general, es muy importante establecer los requisitos de mitigación de riesgos Antilavado de Dinero (ALD) para los clientes bancarios que emiten acciones al portador o que las mantienen bajo su estructura accionaria y desean establecer y/o mantener una relación con un Banco. Muchas instituciones financieras prohíben la apertura de cuentas para clientes nuevos y/o existentes que mantengan acciones al portador en su estructura de propiedad o que son efectivamente controladas por otras entidades que las mantienen dentro de su estructura accionaria, imponiendo de esta forma requisitos de mitigación de riesgos para evitar su traspaso a terceras personas que pudieran tener intereses en realizar actos ilícitos, aprovechando la anonimidad que dichos títulos valores conllevan al tenedor de los mismos.
Si bien es cierto que, en México están prohibidas las acciones al portador, lo cual sería no aplicable para clientes netamente mexicanos, sin embargo, existen muchas empresas transnacionales que hacen vida y negocios en México y que pudieran tener ese tipo de títulos en el exterior, sobre todo si su casa matriz es incorporada en jurisdicciones como Holanda y algunas islas del Caribe.
Como una definición a nivel general, tenemos que las acciones al portador son instrumentos negociables que otorgan la propiedad de una empresa a la persona que posee los certificados de tales acciones, que no están registrados y no contienen el nombre del accionista. Las acciones al portador de esta manera permiten transferir la propiedad de la corporación simplemente entregando la posesión física de las acciones a otra persona. Dado que la propiedad nunca se registra en los certificados de acciones, las acciones al portador se encuentran fuera del alcance de las regulaciones y controles normalmente asociados con las acciones registradas.
Las leyes locales pueden permitir que las acciones al portador sean emitidas por varias entidades por una serie de razones, incluyendo el propósito de facilitar y mantener la confidencialidad y privacidad de los beneficiarios finales. Aunque las entidades que emiten acciones al portador pueden servir para fines legítimos, el alto nivel de anonimato y la facilidad con la que se puede transferir la propiedad sin ninguna transparencia, pueden ser abusadas para enmascarar la verdadera propiedad y el control de una empresa, y exponer a una entidad bancaria a un mayor riesgo de evasión fiscal, Lavado de Dinero y/o Financiamiento al Terrorismo.
Al ocultar la propiedad, las acciones al portador se pueden utilizar también para pasar inadvertidos por controles de filtrados de nombres (screening), los cuales son críticos para que las instituciones bancarias puedan cumplir con la aplicación de regímenes de sanciones internacionales en las jurisdicciones que operan.
Es de aquí que, identificar y conocer a los clientes bancarios es fundamental para evitar que una entidad financiera sea utilizada con fines ilícitos, incluyendo Lavado de Dinero, Financiación del Terrorismo y otros delitos financieros. Para los clientes que son personas físicas, este suele ser un proceso bastante sencillo que implica la recopilación y verificación de información que apoye a identificar la realización de la debida diligencia basada en el riesgo en esa persona; sin embargo, las personas jurídicas, por otro lado, pueden utilizar su estructura para oscurecer u ocultar a aquellas otras entidades y personas que las controlan, y este riesgo se ve agravado por entidades cuyas acciones se emiten al portador, dando a dichas entidades un mayor nivel de anonimato y la capacidad de transferir la propiedad sin ninguna transparencia.
Para mitigar este riesgo, además de los requisitos de elaboración de perfiles de “Conoce-Tu-Cliente” (KYC) establecidos en las políticas del Banco, éste debe confirmar durante la incorporación y programación de los procesos de revisión de KYC:
- Si el cliente está autorizado a emitir acciones al portador.
- Si el cliente tiene el 10% o más de su propiedad en forma de acciones al portador.
- Si el cliente tiene entidades en su cadena de propiedad que son “Otros Beneficiarios Finales” (OBOs), que básicamente son personas jurídicas que forman parte de la estructura corporativa del cliente, y que dentro de su estructura de propiedad cuenta con acciones al portador donde el 10% o más de la propiedad efectiva del cliente viene representado por estos títulos valores.
Las instituciones bancarias pueden confiar en la confirmación del estado de las acciones del portador para un cliente, o una OBO de un cliente, y que cualquier riesgo potencial se mitiga adecuadamente sin más información o documentación, cuando ese cliente u OBO de ese cliente es uno de los siguientes:
- Constituido/registrado en un país donde la propiedad de acciones al portador esté legalmente prohibida.
- Una empresa que cotiza con el 50% o más de sus acciones en una bolsa reconocida a nivel internacional, y que como tal forma parte de la Lista de Bolsas de Valores aprobadas por el Banco (“Entidad cotizada”).
- Propiedad del 90% o más de una entidad gubernamental.
- Una filial propiedad del 90% o más de una entidad cotizada.
- Cuando la casa matriz de la sucursal u oficina regional del banco que mantiene en su portafolio al cliente bancario, haya autorizado a ésta para mantener las acciones al portador dentro de su estructura accionaria.
- Posee el 50% o más de una entidad propiedad del 50% o más de la estructura accionaria del Banco.
En el caso de un cliente autorizado para emitir acciones al portador en virtud de la constitución/registro en un país donde la formación de acciones portadoras está prohibida, como se describió anteriormente, la confirmación del estado de las acciones al portador sigue siendo necesaria para las OBOs del cliente en la medida en que dichas OBOs se incorporen/registren en una jurisdicción diferente.
Los clientes que están autorizados a emitir acciones al portador pero que aún no lo han hecho, deben manifestar expresamente tal condición y confirmar durante el proceso de revisión programada de KYC que no han emitido acciones de portador y que informarán inmediatamente al Banco si posteriormente lo hacen. El negocio bancario dueño de la relación con el cliente es el responsable de custodiar la documentación que respalda tal situación como parte del archivo KYC del cliente.
Por otro lado, se observa que muchos bancos prohíben abrir nuevas cuentas con clientes potenciales o existentes cuyas acciones se emiten al portador o que son efectivamente controladas por otra entidad que emite dichos títulos valores. Sin embargo, se considera que se puede permitir que las cuentas ya existentes con entidades que cuentan con acciones al portador continúen en el Banco de acuerdo con los requisitos mencionados a continuación.
Los clientes existentes que hayan sido identificados como que tienen acciones al portador en circulación deben registrar o inmovilizar dichos títulos valores, para continuar manteniendo cualquier relación con el Banco. Del mismo modo, los titulares de este tipo de cuentas no pueden abrir ninguna cuenta nueva.
Un cliente, o una OBO de un cliente, según corresponda, que tenga la propiedad en forma de acciones al portador ya no se considerará una entidad de riesgo si convierte todas esos títulos valores en acciones registradas dentro de los noventa (90) días después de la fecha en que se identificó que la entidad poseía acciones al portador.
Aquellos clientes que continúen manteniendo una propiedad efectiva del 10% o más en forma de acciones al portador deben inmovilizarlas dentro de los parámetros de tiempo establecidos anteriormente mediante el depósito de dichas acciones directamente con el Banco, o un custodio externo, siempre que se cumplan ciertas condiciones y el Banco esté razonablemente satisfecho en cuanto a la calidad y fiabilidad del acuerdo de custodia.
- Acuerdo de custodia del banco
- El cliente debe depositar todas las acciones al portador en circulación con el Banco, y ya sea directamente o a través del Custodio del Banco, quien es responsable de proporcionar una certificación del número de acciones en circulación y los nombres de los beneficiarios finales cuando se solicite, en un período no menor que el correspondiente al ciclo de revisión programado por el cliente bajo el proceso KYC.
- Dicho custodio debe emitir e implementar procedimientos, de conformidad con los requisitos establecidos en las políticas de seguridad del Banco para el manejo de certificados de acciones al portador, que, como mínimo, cumplirán con los requisitos establecidos en sus políticas y procedimientos internos, y establecerán el proceso para almacenar y liberar los certificados de nuevo al cliente.
NOTA: Si las acciones del portador se utilizan como garantía para transacciones bancarias, las acciones del portador deben ser retenidas por el Banco por el tiempo de duración de la transacción.
2. Acuerdo de custodia de terceros
El Banco no está obligado a proporcionar servicios de custodia. Si este decide no ofrecer servicios de custodia, cualquier acuerdo de custodia de terceros debe cumplir con los siguientes requisitos:
- El custodio debe disponer de procedimientos y controles para la manipulación de acciones de portadores que cumplan o superen los requisitos aquí indicados
- El custodio debe atestiguar que está sujeto a las reglas y regulaciones financieras de la jurisdicción donde se encuentra, incluyendo, si corresponde, requisitos de registro, así como el requisito de presentar informes de actividad sospechosa, informes de transacciones sospechosas u otros equivalentes a nivel local.
- El custodio debe ser aprobado por la Dirección Superior de la Empresa y la unidad de ALD, así como por los Comités de ALD aplicables, y tanto el solicitante como los aprobadores deben mantener un registro escrito de las razones para cualquier rechazo o aprobación. La consideración para la aprobación debe incluir los siguientes factores:
- Los resultados de una búsqueda de noticias negativas del custodio.
- La capacidad del custodio para presentar informes de actividad sospechosa, informes de transacciones sospechosas u otro equivalente local
- Las obligaciones del custodio contra el blanqueo de capitales en virtud de cualquier esquema legal o reglamentario.
- La relación previa del custodio con el cliente y si existe un posible conflicto de intereses.
La diligencia debida adicional puede incluir una visita a las oficinas del custodio, según corresponda, para evaluar la calidad de las actividades de custodia ejecutadas y detectar cualquier hecho material irregular sobre el custodio, si fuera el caso.
- El custodio debe manifestar expresamente que mantendrá la posesión de todos los certificados de acciones al portador en circulación y que informará al Banco antes de cualquier cambio en la propiedad de las acciones, o cualquier cambio en el acuerdo de custodia, y proporcionará dicha certificación periódicamente de acuerdo con el ciclo de revisión programado del cliente bajo las reglas de KYC del Banco.
- El cliente, ya sea directamente o a través del custodio de terceros, es responsable de proporcionar una certificación del número de acciones en circulación y los nombres de los beneficiarios finales cuando se solicita, pero en un período no menor que el ciclo de revisión programado del cliente bajo las reglas de KYC de la entidad bancaria.
Cualquier cliente identificado como que ha emitido acciones al portador o propiedad de una OBO que tiene acciones al portador, donde el 10% o más de la propiedad efectiva del cliente está representado bajo esta figura, estará sujeto a ser considerado y calificado como “Alto Riesgo”.
Al final, si después de aplicar todos los controles indicados anteriormente, un cliente aún no registra o inmoviliza sus acciones al portador o no proporciona la información requerida y/o la(s) certificación(s) requerida(s) aquí será considerado como incumplimiento, y el Banco debe proceder de manera inmediata a cerrar la relación con el cliente, sujeto a la ley local, de acuerdo con las reglas KYC del Banco.
En caso de que circunstancias excepcionales justifiquen una extensión de tiempo para registrarse, inmovilizar o cerrar una cuenta, la Empresa puede solicitar una extensión por escrito a la entidad bancaria.
Como hemos mencionado anteriormente, la mejor medida de mitigación del riesgo, es que los clientes existentes que continúan manteniendo sus acciones al portador deben inmovilizarlas. Además, estos clientes son considerados y calificados como “de alto riesgo” y el nivel de diligencia debida del cliente (“CDD”) y la debida diligencia mejorada (“EDD”) aplicada a dicho cliente deben basarse en los niveles de riesgo identificados, como se establece en las reglas de KYC.
Por último, las cuentas de clientes con acciones al portador deben estar sujetas a una supervisión intensificada (EDD), que incluya la supervisión cerrada y cercana de transacciones y una revisión de las cuentas, para garantizar razonablemente que las cuentas sean coherentes con la información sobre la fuente de riqueza del cliente, el propósito declarado y el uso esperado de las cuentas. Para lograrlo, el escrutinio debe aplicarse a las cuentas de clientes que mantienen acciones al portador de acuerdo con lo que sea apropiado para las entidades de alto riesgo a través del sistema de monitoreo ALD del Banco, así como durante el proceso de revisión de alertas y las revisiones programadas de KYC, para así garantizar la mitigación de dicho riesgo en todo momento, y que cualquier desviación o irregularidad pueda ser escalada de manera oportuna a la Dirección Superior del banco para la toma oportuna de decisiones, y con ello, evitar males mayores que pudiera causar el no tener identificado y mitigado este riesgo de manera oportuna en el corto plazo.
Marcos Tinedo
Especialista en PLD. Autor de libros en la materia, a nivel de revisión de los regímenes latinoamericanos de PLD y de cumplimiento de sanciones en la banca internacional.