Por Monica Elisa Hernández
Una de las principales funciones de las personas que colaboran en la primera línea de defensa, consiste en ejecutar los procedimientos relacionados con la identificación de los usuarios y Propietarios Reales, siendo esto uno de los controles más importantes para prevenir y coadyubar en la detección de posibles eventos de riesgo de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y Financiamiento al Terrorismo (ORPI y FT).
Por otra parte, cuando revisamos la trayectoria mexicana del cumplimiento en materia de prevención de ORPI y FT, encontramos que las obligaciones establecidas en la Ley y las Disposiciones de carácter General que de ella emanan, no fueron diseñadas a la medida de cada sector, sino que atienden a la implementación de los estándares internacionales, se adaptan a las Instituciones Bancarias y se transmiten al resto de las entidades y sujetos obligados del país; ahora bien, siendo tan particular la operación de los centros cambiarios, es lógico que en la práctica se complique la implementación de ciertas obligaciones, como es la identificación del Propietario Real de los recursos, derivando en hallazgos de auditoría y posibles sanciones por incumplimiento.
Este documento contiene una propuesta práctica para facilitar el cumplimiento de la identificación del Propietario Real en el contexto de la operación de los centros cambiarios en México.
Responsabilidad del centro cambiario, sus directivos, empleados, funcionarios y apoderados que prestan sus servicios en el centro cambiario
Es obvio que al individuo u organización criminal le tiene sin cuidado el destino de las personas que colaboran en una institución, lo importante para ellos es obtener los medios, dejar el terreno plano para ingresar los fondos, recibir sus ganancias, lograr el objetivo; disfrazar el origen del dinero ilícito. Los centros cambiarios no son ajenos a esta realidad. Es importante recordar que la responsabilidad penal por la comisión de los delitos de ORPI y FT recae en las personas y muy especialmente en los consejeros, administradores, funcionarios, empleados, apoderados o prestadores de servicios de cualquier persona sujeta al régimen de prevención de ORPI y FT, siendo un agravante para la imposición de las penas de acuerdo con lo establecido en el artículo 400 Bis 1 del Código Penal Federal. Asimismo, la responsabilidad penal también recae en la persona jurídica, de acuerdo con los artículos 421 a 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales, así como el artículo 11 Bis del Código Penal Federal, un tema muy interesante, aunque objeto de un análisis por separado.
De ahí que la responsabilidad se genere en el interior de las entidades como una forma de defensa en contra, la defensa se realiza fundamentalmente mediante la cultura de prevención de ORPI y FT a través del cumplimiento normativo en la materia, que debe permear en todas las áreas de la entidad y hacia todos los niveles. Considerando que el objetivo de un centro cambiario sea desempeñarse exitosamente en el sector, debe enfocarse en llevar a cabo sus actividades en un contexto de legalidad y permanecer como una opción segura y eficaz para los usuarios del servicio de cambio de divisas en efectivo.
Gestión de riesgos relacionados a la no identificación del Propietario Real en centros cambiarios
Dadas las características implícitas en las operaciones de ventanilla, gran parte de las veces consideradas como ocasionales, que se efectúan de manera breve y en un solo acto, realmente se tiene poco contacto con el usuario. En ese tenor, es lógico que exista una gran probabilidad de que alguna de las partes involucradas en la operación no sea identificada, entonces la falta de identificación del Propietario Real puede ser uno de los mayores riesgos que se presenten en la operación cotidiana de un centro cambiario, haciendo énfasis en las operaciones por montos altos.
En el centro cambiario, el principal riesgo de ORPI y FT asociado a la no identificación del Propietario Real es la probabilidad de que las personas u organizaciones delictivas, escondidas bajo el anonimato o a través de terceros (personas físicas o jurídicas) logren la participación del centro cambiario en la preparación para la introducción o estratificación de los recursos de origen ilícito en esquemas de Lavado de Dinero o de Financiamiento al Terrorismo. De ahí que, para gestionar ese tipo de riesgos, el centro cambiario debe establecer ciertas medidas que le permitan identificar al Propietario Real de los recursos, es decir, a develar la identidad de las personas que están detrás del dinero.
Como sabemos, la metodología de evaluación con Enfoque Basado en Riesgo es una herramienta útil y obligatoria para identificar, evaluar y mitigar los riesgos de ORPI y FT, recordando los principios que marca el estándar internacional, las Recomendaciones 1 y 10 del Documento 40 Recomendaciones del GAFI (a mayores riesgos, mayores recursos; a menores riesgos, medidas simplificadas) los centros cambiarios deben identificar los riesgos relacionados a la no identificación del Propietario Real de los recursos, evaluarlos y ajustar sus controles que ayuden a mitigar esta clase de riesgos, en la medida que sea necesario, de acuerdo con los resultados de implementación de su propia metodología.
Dificultades prácticas para identificar al Propietario Real de los usuarios personas físicas y personas morales en el contexto de la operación de un centro cambiario
Aunque en su mayoría, los oficiales de cumplimiento de los centros cambiarios ya tienen dominados los aspectos teóricos relacionados con el tema, regularmente, en la práctica la identificación del Propietario Real no se lleva a cabo de manera eficiente.
Sin duda, la problemática guarda relación con la capacidad de gestión del riesgo de cada centro cambiario, no obstante, en el sector se presenta una situación que influye en el cumplimiento de obligaciones, me explico: existen una serie de usos y costumbres comerciales que se originaron en el pasado no supervisado de los centros cambiarios y que no ha sido posible erradicar, me refiero a la actividad de personas que compran y venden divisas sin registro, lo que provoca confusión entre los usuarios y mala imagen a los centros cambiarios que solicitan documentos de identidad, ya que trastoca la esfera de privacidad de los usuarios; la competencia desleal persistente, aunado a los efectos de la desaceleración económica, provocan que los centros cambiarios menos fortalecidos, como cualquier empresa o unidad comercial, priorice la actividad económica anteponiendo la satisfacción del cliente, arriesgando así el cumplimiento normativo, lo que desemboca en el rezago de sus procesos, desarrollo de su sistema automatizado, etc.
No obstante, todo cambia, estas costumbres no deben tomarse en cuenta y no eximen del cumplimiento de las disposiciones generales, a los centros cambiarios les toca adaptar estas obligaciones a las operaciones cotidianas a partir de la medición de sus riesgos asociados a la no identificación del Propietario Real y el diseño de controles específicos.
Propuesta para facilitar la identificación de Propietario Real de usuarios personas físicas
Con relación a este tema, siempre he pensado que, en el sector de centros cambiarios, hace falta la cultura de conocer, en general, que las operaciones de cambio de divisas deben ser personales, dado que se requiere pasar por un proceso de identificación (siempre hay que considerar este factor, independientemente de que los montos de las operaciones sean inferiores a los US$1,000.00 o su equivalente). No obstante, cabe resaltar que es válido realizar operaciones a nombre de otra persona, siempre y cuando se proporcionen los datos; por ende, lo que hace falta es la difusión de información generalizada por parte del sector donde se informe de una manera adecuada la importancia de identificar al Propietario Real.
Asumiendo que es complicado lograr un consenso para una campaña de difusión en el sector, es muy válido que cada centro cambiario genere sus propios espacios de difusión, brindando información a sus usuarios sobre las condiciones para la prestación del servicio, ya que en la práctica, sigue siendo un tema que resulta un tanto invasivo para los usuarios debido a la falta de información, circunstancia que se agudiza cuando el centro cambiario da la apariencia de inseguro, poco institucionalizado o cuenta con personal poco capacitado, lo que podría provocar efectos legales y comerciales adversos. Lo ideal es proyectar una imagen de cultura de legalidad y seguridad que genere confianza para los usuarios.
Los encargados indiscutibles de ejecutar los controles diseñados para mitigar los riesgos relacionados, en principio, son las personas que guardan una posición en el área de atención al público, aquellos que, por tener contacto personalizado con el usuario, son capaces de detectar las distintas situaciones que pudieran advertir la existencia de una tercera persona involucrada cuya identidad no ha sido revelada, o bien, que conoce pero no ha pasado por el proceso de identificación, como lo marcan las disposiciones generales. Cabe resaltar que este tipo de controles surgen de la percepción sensorial de las y los cajeros previamente capacitados, es decir, si ellos no aprenden a detectar, obtener y documentar, nunca tendremos información de identificación de Propietarios Reales.
En ese sentido, debe capacitar al personal para tratar el tema de una manera adecuada con el usuario, y una vez que la o el cajero ha detectado que existe una tercera persona dueña de los recursos involucrados, es necesario que le comunique al usuario la necesidad de identificarlo basándose en las políticas de servicio, mismas que debe comunicar pública y previamente. La política consiste en que las operaciones de cambio de divisas se realizan de manera personal o bien, se debe identificar al Propietario Real. Esta puede parecer una mecánica obvia, pero en la práctica poco se lleva a cabo, ir difundiendo esta información provocará efectos positivos de orden y depuración a corto y mediano plazo, lo que le permitirá al centro cambiario enfocar sus esfuerzos en las detecciones verdaderamente consistentes, por ejemplo, en aquellos usuarios que se nieguen a proporcionar información del Propietario Real; en este sentido, cabe la posibilidad de que (bajo ciertas usanzas comerciales) el usuario no esté informado o tenga desconfianza por el uso de sus datos y baste con proporcionar la información para corregir la situación.
Mi propuesta no consiste en que los cajeros traten de explicar a los usuarios abiertamente el tema de Propietario Real, ni mucho menos hablarles de la gestión del riesgo, desde mi experiencia es mejor que el usuario entienda este tipo de conceptos como un aspecto del “deber ser” a nivel comercial y no por el aspecto de prevención de ORPI y FT. Por ello, lo que se propone para facilitar la identificación de Propietario Real de usuarios personas físicas consiste en los siguientes puntos:
- Que el centro cambiario, como cualquier empresa dedicada a la prestación de servicios, establezca como política de servicio, difundir entre los usuarios que las operaciones se realicen de manera personal, o bien, se identifique al verdadero dueño de los recursos, recordando que las políticas de servicio deben ser comunicadas al interior y hacia el exterior.
- Que el personal de atención al público reciba capacitación para realizar detecciones adecuadas y consistentes.
- Que el personal de atención al público aprenda a comunicar y obtener información básica y suficiente para identificar al Propietario Real sin ser invasivos del derecho a la privacidad de los usuarios.
- Que el personal de atención al público aprenda a documentar y comunicar información al Oficial de Cumplimiento.
Propuesta para facilitar la identificación del(os) Propietario(s) Real(es) de Usuarios Personas Morales
Reto adicional representa para los centros cambiarios identificar al(os) Propietario(s) Real(es) cuando se trata de usuarios personas morales, más que describir los aspectos técnicos, quisiera resaltar algunos puntos que considero, ayudarán a generar información suficiente para concretar los procedimientos relacionados.
Como primer aspecto, se debe mencionar que, si el centro cambiario no trabaja en la identificación de usuarios personas morales, nunca estará desarrollando este tipo de procedimientos, es necesario que las y los cajeros aprendan a establecer un puente de comunicación con los usuarios, sobre todo si se trata de usuarios frecuentes, para detectar aquellas ocasiones en las que los recursos provienen o son propiedad de personas morales. Una vez más nuestras políticas de servicio deberán expresar la necesidad de identificar a usuarios personas morales.
Siempre he pensado que, para identificar a los Propietarios Reales que ostentan el control de una Persona Moral, como lo marcan las Disposiciones de carácter General, es necesario llevar a cabo un proceso de comunicación previa a la operación con el Representante Legal o Director General del prospecto de usuario, durante el cual el o la cajera y el Oficial de Cumplimiento harán equipo para obtener y analizar la información y/o documentación tendiente a identificar a el(os) propietario(s) real(es), como un paso previo a la realización de las operaciones, una especie de pre calificación a la prestación del servicio.
La obtención y el análisis de la información nos darán la pauta para prospectar quién(es) debería(n) ser los propietarios reales que mantienen el control de la persona moral y contrastar la información con las manifestaciones del Representante Legal. Es importante trabajar en estos pasos previos para mejorar los resultados, pues no podemos esperar a que el Representante Legal llegue a nuestra ventanilla preparado con documentos en mano, si antes no le comunicamos qué documentación y de qué personas necesita presentar. Considere que éste será el único momento confiable que el centro cambiario tendrá para perfilar la solicitud de la documentación pertinente.
En un primer alcance es importante entender el perfil que deben tener las o los cajeros a contratar, un perfil un poco más ejecutivo, o bien, mejorar la capacitación en temas básicos de sociedades mercantiles, constitución de sociedades, celebración de asambleas, representación legal, lineamientos para la identificación de propietario real, nuestros propios criterios, medidas y procedimientos establecidos, etc. Estos conocimientos son básicos para el oficial de cumplimiento, pero también se pueden hacer extensivos a todo el equipo de trabajo involucrado y formar parte de nuestro programa de capacitación en el segmento correspondiente.
Por tanto, mi propuesta para facilitar la identificación del(os) Propietario(s) Real(es) de Usuarios Personas Morales, consiste en lo siguiente:
- Que el centro cambiario refuerce sus procesos de identificación de usuarios personas morales, estableciendo un puente de comunicación con los usuarios a modo de detectar los recursos propiedad de una Persona Moral.
- Que se trabaje desde la etapa previa a la realización de las operaciones, se establezca contacto con el Representante Legal o Director General a fin de obtener información y documentación tendiente a la identificación del Propietario Real, este intercambio de información tenga por objetivo perfilar la identificación del(os) Propietario(s) Real(es) para solicitar la documentación pertinente el día de la operación.
- Que el oficial de cumplimiento conforme un equipo de trabajo con las o los cajeros para recibir, analizar la información y dar el visto bueno previo a la operación.
- Que el centro cambiario vigile el perfil de las o los cajeros a contratar, o bien, trabaje en mejorar la capacitación en temas que les facilite la comprensión del proceso.
No olvide incorporar cualquier procedimiento que considere relevante para el cumplimiento de esta obligación a su Manual de Cumplimiento. Como verá, la diferencia entre hacer detecciones y hacer como que no pasa nada es muy sutil, pero las detecciones consistentes son evidencia de la eficacia de nuestro modelo de gestión de riesgos de ORPI y FT.
Monica Elisa Hernández Aguiñiga
Licenciada en Derecho por la Universidad de Guadalajara, con más de 10 años de experiencia trabajando en el tema de la prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita y como oficial de cumplimiento para entidades supervisadas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Asimismo, cuenta con un Máster en Gestión de Riesgos con especialidad en Prevención de Fraude y Blanqueo de Capitales por la Universidad Católica de Murcia (UCAM) España.