Por Katia Corona García
En la creación de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, como medida de cumplimiento a los estándares internacionales emitidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), nuestros legisladores se enfocaron en cumplir con una agenda internacional, descuidando su correcta adecuación al ámbito de aplicación nacional.
Particularmente en las Actividades Vulnerables No Financieras regidas por dicha ley, se pasó por alto, su especial dedicatoria a los sectores o agentes económicos considerados hasta entonces, distantes en el conocimiento del alcance de sus actividades, en materia de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo y de su nula cultura en materia de la prevención y la gestión de dichos riesgos.
Nuestra legislación careció de empatía con las particularidades de dicho sector, al no incluir claramente en su contenido, conceptos básicos involucrados en el correcto cumplimiento de las obligaciones impuestas a los sujetos obligados.
Las implicaciones legales derivadas de incumplimientos a lo dispuesto en la ley son un duro revés para sus destinatarios, máxime si tomamos en cuenta el amplio abanico de sanciones penales y administrativas provistas por el legislador, sin considerarse como un atenuante que los incumplimientos acontecidos son abonados en gran medida por las propias lagunas o vacíos de la ley.
Basta observar cómo en nuestra legislación, el concepto de actividades vulnerables, se limita exclusivamente a ser enumeradas en una especie de catálogo, previsto en los artículos 14 y 17 de la ley y en muchos casos partiendo para su vulnerabilidad de alcanzar según el caso, los umbrales de identificación ahí previstos, siendo que la vulnerabilidad de los actos o actividades motivos de legislación, debe radicar en su verdadera amenaza hacia la seguridad nacional, desprendida de las evaluaciones nacionales de riesgos practicadas a la luz de la regulación internacional, a través de las cuales sean reveladas dichas actividades como potencialmente facilitadoras para la actualización de operaciones de Lavado de Dinero y de Financiamiento al Terrorismo, gracias a su poder de ser encubiertas de manera fácil cuando se integran a la economía formal a través de la participación voluntaria o involuntaria de los diversos agentes económicos.
Existe también un vacío legal respecto a los alcances del concepto del riesgo, cuando el legislador se limitó a definir como tal; “a la posibilidad de que las Actividades Vulnerables o las personas que las realicen puedan ser utilizadas para llevar a cabo actos u operaciones a través de los cuales se pudiesen actualizar los Delitos de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, los delitos relacionados con éstos o el financiamiento de organizaciones delictivas”. [1]
Cobra relevancia lo anterior, si la ley establece obligaciones que involucran aspectos más amplios a dicho concepto, como acontece en lo establecido en el artículo 19 de la ley al disponer que; “El Reglamento de la Ley establecerá medidas simplificadas para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo anterior, en función del nivel de riesgo de las Actividades Vulnerables y de quienes las realicen”, imponiendo así a los sujetos obligados el deber de aplicar un determinado nivel de riesgo partiendo de sus propias actividades vulnerables, sin que para ello se haya legislado una definición asociada con dicha obligación, como lo es, la conceptualización del Enfoque Basado en Riesgos (EBR).
El EBR, es definido por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) de la siguiente manera:
“Los países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar medidas, incluyendo la designación de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos. Con base en esa evaluación, los países deben aplicar un enfoque basado en riesgo (EBR EBR) a fin de asegurar que las medidas para prevenir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados”. [2]
Partiendo de dicha definición, nuestra legislación debió establecer el concepto del EBR, haciendo hincapié, en el deber de los sujetos obligados de identificar, evaluar y entender sus propios riesgos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo con el ánimo de tomar medidas y aplicar recursos para su correcta mitigación, ello en proporción, al nivel de riesgo real identificado a partir de sus factores relevantes clasificados entre un nivel alto, medio o bajo.
De igual manera, la falta de seguridad jurídica de la legislación queda revelada con los alcances de los conceptos de asociaciones y sociedades sin fines de lucro, al limitarse solo a las previstas en otros ordenamientos legales, sin tomar en cuenta las características propias de su vulnerabilidad;
Artículo 2.- Respecto de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su Reglamento, las presentes Reglas y demás disposiciones que de ellos emanen, se entenderá, en forma singular o plural, por:
Asociaciones y sociedades sin fines de lucro, a las asociaciones a que se refiere la fracción I, del Título Décimo Primero, del Código Civil Federal; así como a las agrupaciones u organizaciones de la sociedad civil que, estando legalmente constituidas, realicen alguna de las actividades a que se refiere el artículo 5 de la Ley Federal de Fomento a las Actividades Realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil y no persigan fines de lucro ni de proselitismo partidista, político-electoral o religioso; las asociaciones, agrupaciones religiosas e iglesias reguladas por la Ley de Asociaciones Religiosas y de Culto Público; los partidos políticos nacionales o agrupaciones políticas nacionales establecidos con fundamento en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como aquellos partidos políticos que se constituyan en las Entidades Federativas, en términos de su propia legislación estatal; los colegios de profesionistas legalmente constituidos en términos de la Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, relativo al ejercicio de profesiones en el Distrito Federal, y los sindicatos de trabajadores o patrones regulados por la Ley Federal del Trabajo”. [3]
En contraste, la definición utilizada por la GAFI para de las Organizaciones sin fines de lucro (OSFL), ha optado por una definición funcional “basada en aquellas actividades y características de una organización que la ponen en riesgo de abuso para financiamiento del terrorismo, en lugar del simple hecho de que su operación no se basa en el lucro. Para los propósitos de esta Recomendación, OSFL se refiere a una persona o estructura legal u organización que principalmente se desempeña en la recolección o ejercicio de fondos para fines caritativos, religiosos, culturales, educativos, sociales o fraternales, o para llevar a cabo otro tipo de “buenas obras”[4], siendo así notoriamente distinto, el conceptualizar a las OSFL desde su funcionalidad partiendo del interés superior protegido, en lugar de solamente obligar a remitirse a un catálogo extenso previsto en diversos ordenamientos nacionales.
Por último, en relación a la prohibición a los sujetos obligados de realizar actividades vulnerables con las personas listadas, nuestro ordenamiento legal establece en su artículo 38 del Acuerdo 02/2013 de las Reglas de Carácter General que la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) establecerá listas como un mecanismo de prevención para evitar que éstos sean utilizados para la realización de actos u operaciones que permitan la comisión de actividades ilícitas y que se harán de su conocimiento a través de las autoridades competentes, sin embargo, se omite determinar el mecanismo de búsqueda que deberá emplearse, así como la forma y términos para solicitar la información que genere evidencia de su cumplimiento y sus políticas de resguardo.
En ese sentido, es notoria la urgencia de dar paso a una reforma integral a la ley, en la cual sin descuidar los compromisos internacionales se cumpla de igual manera con dotar de certidumbre jurídica a los destinatarios de la norma, traduciéndose ello en un efectivo sistema de prevención y mitigación de los riesgos.
Referencias
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Artículo 3 del ACUERDO 02/2013 por el que se emiten las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
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Estándares Internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación. Las Recomendaciones del GAFI.
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Artículo 2 del ACUERDO 02/2013 por el que se emiten las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
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Nota Interpretativa de la Recomendación 8 de GAFI (organizaciones sin fines de lucro).
Katia Corona García
Socia en CBL Abogados SC. Licenciada en Derecho, Máster en Gestión de Riesgos y Oficial Certificado en Actividades Vulnerables, con la experiencia de litigio fiscal, en materia de créditos fiscales impuestos en materia de PLD, seguimiento y desahogo de visitas de verificación para actividades vulnerables, elaboración de consultas y capacitación para el correcto cumplimiento de la ley, así como en temas de gestión de riesgos.